实务干货 | 开发商承担阶段性担保责任及购

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原文按：在商品房预售及购房人按揭贷款的情况下，银行通常会要求开发商提供阶段性的担保以降低其回收贷款的风险。而开发商为保障自身权益，往往在与购房人签订的商品房预售合同中约定其承担保证责任后的合同解除权。但在司法实践中，在保护开发商追偿权外，是否支持开发商的合同解除权，尤其在商品房被预查封的情况下，存在较大的争议。本文拟对上述问题作出分析，以期有更深入清晰的理解。

一、阶段性担保责任

在购房者通过按揭贷款方式，购买预售商品房的行为中，存在银行、开发商、购房人三个主体，包括买卖、借贷、保证、抵押四组法律关系。以下结合预售商品房买卖、按揭等流程，理清各主体间的关系及阶段性担保责任范围。

（一）预售商品房买卖及按揭贷款流程

（1）开发商与银行就房产抵押、保证方式、融资等问题达成合作协议；

（2）购房者与开发商就标的房产的买卖达成合意，签订《预售商品房买卖合同》，购房者缴纳首付款；

（3）购房者与开发商推荐的合作银行签订借款合同、预购商品房抵押合同；

（4）银行与开发商达成合意，在购房者的预购商品房未取得房屋权属证书、房屋抵押手续未办妥前，由开发商对购房者的借款承担阶段性的连带保证责任；

（5）银行将购房人（借款人）的贷款款项划入开发商账户；

（6）商品房竣工交付购房者后，一定期限内办理房屋所有权证书，及办理抵押权人为银行的抵押登记手续。

而三个主体间包括买卖、借贷、保证、抵押四组法律关系。即购房人与开发商的商品房买卖关系。购房人与银行的借贷关系。购房人与银行之间的抵押担保关系。开发商与银行之间的担保关系。

银行通过开发商承担阶段性担保责任及房产抵押权衔接保障自身债权的实现。而关于银行与开发商对阶段性保证的约定，最高院民事审判第一庭在其编著的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》中指出，银行与开发商对阶段性保证的约定系其自愿订立，也可能基于双方合作中利益均衡的慎重考量，这种约定是当事人充分协商的结果，也并未损害国家及社会利益，与契约意愿、当事人的利益平衡及伦理标准亦无相去之处，故实无干涉的必要。

（二）阶段性担保的保证范围

《物权法》第一百七十六条对人的担保及物的担保适用问题作出了规定。但预售商品房抵押按揭贷款中，开发商提供阶段性担保，购房者以其预购商品房作抵押并办理了商品房预抵押登记的情形是否属于被担保的债权既有物的担保又有人的担保?预售房屋的预抵押登记是否形成物保?

预售房屋的预抵押登记并未形成物保，抵押权并未设立，银行并不能以预抵押登记为依据行使抵押权以实现债权。预告登记并不等同于物权登记，贷款银行作为预售商品房抵押权预告登记的权利人，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对商品房办理抵押权登记的请求权，而并非对系争房屋已享有现实的抵押权，并不能依此实现债权。在预抵押登记并不具备债权担保功能的情况下，不能认定预售房屋的预抵押登记形成了债务人自身提供的物保，因此，开发商阶段性担保的保证范围应是全部债权。

二、是否支持开发商解除预售商品房合同

开发商对于其可能承担的阶段性担保责任，一般会在与购房人的预售商品房合同条款中明确约定向银行承担保证责任后其享有相应的追偿权和购房合同解除权。但在司法实践中，房屋存在预查封的情况下，是否支持开发商的合同解除权，存在不同观点。

（一）不同观点

（1）支持解除合同

开发商与购房者在《商品房预售合同》中有合同解除权的相关约定。该约定系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应受合同约束。即在产权证办理前购房者未及时偿还房贷，开发商承担阶段性担保责任后，解除合同条件已成就，开发商依据合同约定要求解除《商品房预售合同》并办理网签注销手续，应予支持。

（2）不支持解除合同

开发商基于其承担了保证责任享有对购房人的追偿权，但并不支持开发商解除商品房买卖合同的诉请，理由如下：

一是开发商与购房者签订的《商品房预售合同》，购房者通过按揭贷款已履行了支付全部购房款的义务，而开发商交付房屋、办理产权证的义务未履行，开发商不具备单方解除合同的条件。 二是《商品房预售合同》为格式合同，开发商作为格式合同的提供方，并未采取合理方式提请对方注意，相关约定解除权系“排除对方主要权利”的条款，该条款无效。三是开发商基于与银行展开合作、及时回笼资金、获取利润、解决资金问题等方面的考虑，开发商在与银行的《个人住房最高额保证合同》中，向银行承诺为购房者提供担保，对于可能存在的购房者断供的情况可以预见，而银行则规避了无法实现抵押权的风险，符合利益与风险相一致的原则。在购房者未履行还款义务，开发商承担阶段性担保责任后，其享有对购房者的债权，有权向购房者追偿。已在一定程度上保障了开发商的权益，而若开发商解除合同，购房者因此将损失房屋增值部分的利益。

江苏省高级人民法院于2018年2月24日发布的《江苏省高级人民法院关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答》，其在第47条“预查封的商品房买卖合同能否解除”中罗列了两种观点：第一种是商品房预售中，房屋被预查封，后因买受人的原因，出卖人主张解除合同的，人民法院经审查认定出卖人符合法定解除和约定解除情形的，对其主张予以支持。第二种是商品房预售中，房屋被预查封，后因买受人的原因，出卖人主张解除合同的，人民法院经审查认定出卖人符合法定解除情形的，对其主张予以支持。出卖人主张符合约定解除条件要求解除合同的，人民法院不予支持。对于上述两种观点，江苏省高院并未给出倾向性的意见。

（二）预告抵押登记效力

当买受人与开发商签订的《预售商品房买卖合同》被另案认定无效且借款合同被一并解除的情况下，银行能否以抵押权预告登记为依据要求行使抵押权？目前，司法实践中的主流观点是，《物权法》规定的预告登记制度旨在保障当事人将来物权的实现，办理抵押权预告登记后，未经预告登记的权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力。贷款银行作为预售商品房抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对商品房办理抵押权登记的请求权，并可对抗他人对该商品房的处分，但并非对诉争房屋已享有现实的抵押权。对银行要求行使房屋抵押权的请求不应支持，但银行可要求相关方按合同约定承担相应责任。

三、保证期间的认定

“开发商承担阶段性担保责任”条款往往出现在银行与开发商签订的《按揭贷款业务合作协议》中。但各家银行对“开发商承担阶段性担保责任”的条款表述差异较大。如有以下的不同表述，其中甲方指银行，乙方指开发商。

1.保证期限为从本协议项下甲方每笔个人房屋按揭贷款发放之日起至乙方协助甲方办妥借款人所购房产的正式抵押登记手续之日止。

2.阶段性连带责任保证担保保证时限自甲方实际放款之日起至借款人所购房屋办妥房产证同时甲方取得房屋他项权证。若借款人所购房屋《房屋他项权利证》以及房产抵押登记手续办妥，乙方担保的该借款人的阶段性担保责任予以免除。

3.乙方同意为甲方基于本项目发放的每笔个人住房按揭贷款提供不可撤销的阶段性连带责任保证。乙方的担保阶段为自借款合同生效之日起至乙方为购房人办妥所购住房房屋所有权证，并办妥房屋抵押登记和其他相关手续，将房屋他项权证等权属证明文件交甲方收妥保管日止。

4.保证期间按每笔贷款单独计算，具体为每个借款人借款合同的债务履行期届满之日起两年。保证期间内若甲方取得借款人向甲方贷款所购房屋的现房《房屋他项权利证》，则甲方自取得借款人向乙方贷款所购房屋的现房《房屋他项权利证》之日起，乙方对该借款人向甲方借款所产生的债务的保证责任解除。

从以上几种表述方式分析来看，条款中有关“阶段性”的表述用词有“保证期限”、“保证时限”、“担保阶段”。前述概念均较为模糊，而使用“保证期间”的概念，与法律意义上有着本质的不同，与阶段性担保的实质不符。

对于阶段性担保责任中使用“保证期间”的概念，有两种不同的观点。一种观点是根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条的规定，该约定无效，而是保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。而开发商只在房屋产权证、他项权证办理完毕前承担连带责任保证。此类约定中保证期间早于借款合同约定的主债务履行期限，似乎违背担保法中关于保证期间不得早于主债务履行期限的规定，因此一些实践判例中不认可该类保证期间的约定的效力，视为没有约定，将保证期间认定为主债务履行期限届满6个月，无论房屋产权证及他项权证办理与否均要求开发商对购房者未清偿债务承担连带保证责任。

另一种观点是合同关于阶段性保证的约定并非是对保证期间的约定，而是对保证合同解除条件的约定，在条件成就之时，开发商的保证责任即可解除。

笔者支持第二种观点。保证合同中关于银行取得他项权证的约定应属于合同所附解除条件，而非合同约定的保证期间。《合同法》第四十五条第一款规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。开发商承担的仅是开发阶段保证担保。涉案房产如期竣工，进行了竣工验收备案登记，按期交房并按约通知购房者办理房屋产权登记手续的，开发商已经履行全部合同义务，银行贷款开发商阶段性担保转化为房屋抵押担保的条件已成就，开发商与银行间保证合同解除条件已成就，开发商连带保证责任应终止。

如今诸多银行和开发商已意识到保证类型与保证期间系属两个概念，摒弃了前述关于“保证期间一般为自贷款发放之日起至抵押登记成功办理完毕之日止”的约定，在合同中对保证类型和保证期间分别作出约定。例如，中国银行的合同范本中对此的约定为：“本合同项下保证期间为借款人债务履行期届满(包括贷款提前到期的情形)之日起两年……若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下的债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或保证责任。”

四、开发商可采取的风险防范措施

购房者断供后开发商承担阶段性担保责任后，可能面临无法向购房者追偿全部损失的情形，因此，在开发商签订、履行合同过程中可采取一定的风险防范措施，以降低因承担阶段性担保责任带来的风险。

1、在《预售商品房买卖合同》中约定合同解除条款

《预售商品房买卖合同》中约定，开放商为购房者承担阶段性担保责任期间，购房者违反贷款合同在约定期限内不归还银行贷款的，视同对商品房买卖合同的根本违约，开发商有权解除与购房者的《商品房买卖合同》，并由购房者承担因此给开发商造成的所有损失。

2.向购房者充分说明因承担阶段性担保责任而解除合同的条款，避免因被认定为格式条款而无效。

3、及时办理商品房的产权证书和抵押权登记

在《商品房买卖合同》中约定合理办证期限及购房者不配合办理产权及抵押登记时或拖延办证时要承担的违约责任。在商品房交付使用后，及时通知购房者提交办理房产证、房屋抵押手续所需资料，积极办理产权证书及抵押登记。

4、设定反担保

对信用不好或投资炒房的购房者，可要求由第三人或购房者为开发商的保证责任提供反担保，降低开发商为其承担阶段性担保的风险，一旦开发商承担保证责任，可通过行使反担保权利满足自己的权利。

5.与银行约定怠于办理房屋抵押登记的违约责任

开发商与银行的合作协议中明确约定银行在收到开发商提供的房屋产权证后在无正当事由的前提下应在约定的期限内及时办理房屋抵押登记，否则，银行就要承担逾期办理房屋抵押登记的违约责任。